La « donation » réalisée par une fondation de droit étranger à un résident allemand n’est imposable en Allemagne aux droits de donations que si elle est manifestement contraire aux statuts de la fondation. Tel en a jugé la Cour fédérale des finances allemande (BFH) dans un arrêt du 03.07.2019 (II R 6/16).

En l’occurrence, une fondation familiale de droit suisse était constituée dans l’objet de soutenir les jeunes membres d’une famille. Le Conseil de la fondation était responsable de décider à sa discrétion si, quand, à qui et combien la fondation donnait, sans qu’aucun membre de la famille ne puisse lui réclamer quelque chose.

Dans l’affaire, une donation de plusieurs millions réalisée au profit d’un résident fiscal allemand âgé de 29 ans était en cause.

La fondation notifia la donation au centre des impôts allemand mais précisa que, selon elle, la donation était non imposable aux droits de donation, ne tombant sous le coup d’aucun article du droit fiscal des donations. Le fisc allemand en décida autrement et fixa l’impôt sur les donations selon le barème de la classe III qui peut aller jusqu’à 50%. La fondation contesta et l’affaire fût portée devant le tribunal des finances qui confirma la décision du fisc, qualifiant la donation de « donation entre vivants » au sens du § 7 al. 1 n°1 et n °7 ErbStG.

Appelée en cassation, la Cour fédérale des finances constata que ces dispositions n’étaient pas applicables en l’espèce, la fondation s’étant conformée à ses statuts. Si la Cour rappelle qu’une donation peut parfaitement intervenir entre personnes morales, elle insista sur le fait que toute donation, pour pouvoir être qualifiée comme telle, doit satisfaire à une condition subjective qui est de se faire sans obligation, en dehors de toute contrepartie et sans lien avec un objet social. Or, une contribution fournie dans le cadre d’un objet social ne peut être une donation dit la Cour, rappelant qu’une donation ne peut en principe jamais intervenir dans les rapports entre une société et ses associés. Ce faisant, la Cour constate qu’une contribution fournie par une fondation ne sera une donation que si elle viole manifestement son objet social, rappelant au passage que les organes de la fondation ont un pouvoir discrétionnaire non soumis au contrôle du juge pour déterminer s’ils agissent dans le cadre de leur objet social, et que le juge ne peut sanctionner que des cas de violation manifeste.

La haute Cour rappelle à ce titre que législation fiscale des donations applicable aux trusts (§ 7 al. 1 n° 9, § 3 ErbStG) est également non applicable aux fondations au motif que le bénéficiaire d’une contribution faite par une fondation ne pouvait sous aucun angle être considéré comme un créancier, contrairement au bénéficiaire d’un trust.

Note : les « donations » réalisées dans le cadre de l’objet social d’une fondation sont par contre imposables chez le bénéficiaire à l’impôt sur le revenu au titre de revenus de capitaux au taux réduit de 25%. En l’occurrence, le fisc allemand s’était trompé et a dû admettre, en fin de parcours, que l’avis d’impôt sur le revenu du bénéficiaire était devenu depuis longtemps définitif et que ses droits étaient prescrits. Ni la fondation, ni le bénéficiaire ne durent payer quelque chose.